Andrea De Leòn , Abogados Consultores
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lunes, abril 20, 2015
Derecho Médico: Caso Poly Implants Prothese -Venezuela- Sentencia de la Sala Constitucional que contiene defensa opuesta por ASOMUVENAPIP contra la OPOSICIÓN que hicieron LAS COMERCIALIZADORAS a las Medidas de Protección dictadas en favor de las Victimas de PIP l
Magistrada
Ponente: GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
Consta
en autos que, el 6 de junio de 2012, esta Sala Constitucional dictó decisión n.o
790, a través de la cual acordó declarar procedente
la tutela cautelar solicitada ante esta sala
por GABRIELA DEL MAR RAMÍREZ PÉREZ, en su carácter, para ese entonces,
de DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y los
abogados LARRY DEVOE MÁRQUEZ, JESÚS ANTONIO MENDOZA, ALEJANDRA BONALDE COLMENARES, LUCELIA
CASPELLAROS PÉREZ, JAVIER LÓPEZ CERRADA, LILIAN QUEVEDO RUIZ, JASMÍN
CUEVAS MORALES y DOLIMAR LAREZ,
con inscripción en el Instituto
de Previsión Social del Abogado bajo los n.ros 93.897, 41.755, 71.884, 145.484, 84.543,
65.661, 124.701 y 131.291, respectivamente, con adscripción a la Dirección
General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, en la demanda
interpuesta, en fecha 3 de mayo de 2012, de protección de derechos e intereses
colectivos, conjuntamente con solicitud de medidas cautelares innominadas, a
favor de todas aquéllas personas naturales, habitantes de la República
Bolivariana de Venezuela, que tengan implantadas en su cuerpo prótesis mamarias
marca “PIP”, fabricadas por la sociedad mercantil francesa POLY
IMPLANT PROTHÈSE (PIP) contra
GALAXIA MÉDICA, C.A., con inscripción en el Registro Mercantil Primero
de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 12 de
junio de 1986, bajo el n.° 72, Tomo 67-A-Pro y anotada ante el Registro de
Información Fiscal (RIF) bajo la nomenclatura J-00230964-4; MULTI INDUSTRIAS
MÉDICAS MULTIMED, C.A., con inscripción en el Registro Mercantil Primero de
la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 12 de
junio de 1986, bajo el n.° 76, Tomo 67-A-Pro; FARMACIA LOCATEL, C.A.,
con inscripción en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial
del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de febrero de 1994, bajo el n.°
46, Tomo 47-A-Sgdo; LOCATEL FRANQUICIA C.A., con inscripción en el
Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital
y Estado Miranda, el 18 de marzo de 1997, bajo el n.° 37, Tomo 131-A-Sgdo, en
su condición de únicos y exclusivos importadores y distribuidores autorizados
en Venezuela de las antes referidas prótesis mamarias; la sociedad civil sin
fines de lucro SOCIEDAD VENEZOLANA
DE CIRUGÍA PLÁSTICA RECONSTRUCTIVA, ESTÉTICA Y MAXILOFACIAL (SVCPREM), en
su condición de agrupación de los cirujanos plásticos de Venezuela y la ASOCIACIÓN
VENEZOLANA DE CLÍNICAS Y HOSPITALES (AVCH), con inscripción ante la oficina
subalterna del Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del
estado Miranda (hoy Registro Inmobiliario), el 17 de abril del 2008, bajo el n.°11,
Tomo 6, Protocolo Primero, en su condición de agrupación de las
instituciones privadas prestadoras de servicios de salud en Venezuela; todo en
razón de que las prótesis mamarias marca “PIP”, fabricadas y
distribuidas por la Sociedad Mercantil francesa “POLY IMPLANT PROTHÈSE (PIP)”,
afectan la salud y amenazan la vida de todas aquellas personas que las tengan
colocadas en sus cuerpos.
El 11 de febrero de 2015, fue designada la Junta Directiva del
Tribunal Supremo de Justicia y el 12 de febrero de 2015 tuvo lugar la
reconstitución de esta Sala Constitucional, la cual quedó integrada de la
siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta;
Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados Francisco
Antonio Carrasquero López, Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte
Padrón, Carmen Zuleta de Merchán y Juan José Mendoza Jover y se ratificó la
designación de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado como ponente.
I
ANTECEDENTES
El 20 de junio de 2012, los abogados Diego Zabala y María Genoveva
Páez Pumar, con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado
bajo los números. 85.218 y 85.558, en su carácter de apoderados
judiciales GALAXIA MÉDICA, C.A., acudieron ante este máximo Tribunal para presentar escrito de oposición a la
decisión del 6 de junio de 2012, en la cual se declararon procedentes las
medidas cautelares solicitadas por la parte demandante, y, en especial, en
contra del aparte 3.3 del dispositivo de la sentencia, que señala: “Se
ordena el retiro y reemplazo de las prótesis mamarias, marca PIP, de forma
programada a costa de la sociedad mercantil Galaxia Médica, C.A. y del grupo
económico del cual forma parte, de los Médicos Cirujanos y las Clínicas
Privadas, que intervinieron en la mamoplastia, en aquellos casos en los que se
haya iniciado el proceso de filtración de prótesis, de modo que conforme a
diagnostico médico se determine que no se puede esperar, para su extracción la
sentencia definitiva”
El 20 de junio de 2012, el Secretario de esta Sala dejó constancia
de la apertura de cuaderno separado, en virtud de la oposición a la medida
cautelar de los abogados Diego Zabala y María
Genoveva Páez Pumar, anteriormente
identificados, en su carácter de apoderados judiciales de GALAXIA
MÉDICA, C.A.
El 26 de junio de 2012, comparecieron ante esta Sala las
ciudadanas Sandy Marbelly Contreras de Molina, Carmen Elena Barreto Cermeño,
Adriana Luisa Babaresco, Ayuranis Osiris Morillo Rodríguez y Mayra José Marchan
Pargos, titulares de las cédulas de identidad n.os V-8.807.149,
V-5.596.812, V-9.622.862, V-9.952.573, V-11.082.045, V- respectivamente,
asistidas por los abogados Gilberto Antonio Andrea
González, Emilia De León Alonso de Andrea y Maribel del Valle Hernández Mariño,
con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los
números 37.063, 35.336, 38.346 respectivamente, para exponer y solicitar que sea
declarada sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada por este alto
tribunal.
El 27 de junio de 2012, comparecieron los abogados Leonardo
Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Enrique José Crespo Rivera,
Juan Esteban Kordoy Tagliaferro, Erika Cornilliac Malaret, Rodrigo Lange Carías
y Oscar Niño Bezara con inscripción en el Instituto de Previsión Social del
Abogado bajo los números 22.646, 41.242, 33.091, 112.054, 131.177, 146.151, y
180.118, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de
la ASOCIACION VENEZOLANA DE CLINICAS Y HOSPITALES (AVCH), para presentar
escrito de oposición a la medida cautelar decretada por esta sala en fecha 06
de junio de 2012.
El 28 de junio de 2012, comparecieron los abogados Diego Zabala y
María Genoveva Páez Pumar, con inscripción en el Instituto de Previsión Social
del Abogado bajo los números 85.218
y 85.558, en su carácter de apoderados judiciales GALAXIA MÉDICA, C.A. para presentar
un segundo y similar escrito de oposición al que fue presentado con fecha 20 de
junio de 2012, en la cual se declaran procedente las medidas cautelares,
solicitadas por la parte demandante y, en especial, en contra del aparte 3.3
del dispositivo de la sentencia, que señala: “Se ordena el retiro y
reemplazo de las prótesis mamarias, marca PIP, de forma programada a costa de la
sociedad mercantil Galaxia Médica, C.A. y del grupo económico del cual forma
parte, de los Médicos Cirujanos y las Clínicas Privadas, que intervinieron en
la mamoplastia, en aquellos casos en los que se haya iniciado el proceso de
filtración de prótesis, de modo que conforme a diagnóstico medico se determine
que no se puede esperar, para su extracción la sentencia definitiva”.
El 28 de junio de 2012, los abogado Gabriel Altuve Aviléz con
inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n°137.211 en su carácter de apoderado
judicial de MULTI INDUSTRIAS MÉDICAS “MULTIMED” C.A. y de LOCATEL FRANQUICIA,
C.A., acudieron ante este máximo Tribunal para presentar
escrito de oposición a la decisión del 6 de junio de 2012, en la cual se
declaran procedentes las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante
y, en especial, en contra del referido aparte 3.3 del dispositivo de la
sentencia.
El 28 de junio de 2012, comparecieron el abogado Alfonso Graterol
Jatar con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 26.429, en su carácter de apoderado
judicial de MULTI INDUSTRIAS FARMACIA LOCATEL C.A.,
para presentar escrito de oposición a la decisión del 6 de junio de 2012, en la
cual se declaran procedente las medidas cautelares, solicitadas por la parte
demandante y en especial en contra del aludido aparte 3.3 del dispositivo de la
sentencia.
El
03 de julio de 2012 comparecieron ante esta Sala los abogados María Genoveva
Páez Pumar y Cristhian Zambrano, inscritos en el
Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los n.os 85.558 y 90.812, en su carácter de
apoderados judiciales de GALAXIA MÉDICA, C.A. para promover pruebas en la
incidencia relativa a las medidas cautelares.
El
12 de julio de 2012, compareció ante esta Sala la abogada María Genoveva Páez
Pumar, inscrita en el Instituto de Previsión Social
del Abogado bajoel n° 85.558 en su carácter
de apoderada judicial GALAXIA MÉDICA, C.A. para solicitar a esta Sala “Se pronuncie sobre el
estado procesal de las actuaciones realizadas con ocasión de la incidencia
(medidas cautelares), que cursan en el cuaderno separado de este mismo expediente,
definiendo la oportunidad legal de todos los demandados para oponerse a las
medidas cautelares, en resguardo del derecho a la defensa y al debido proceso,
así como para garantizar la unidad del proceso y de los lapsos procesales en la
causa, y a todo evento solicito que se provea sobre las pruebas de inspección y
de informes promovidas por mi representada en esta incidencia”
El
08 de agosto 2012, compareció por ante esta Sala el abogado Cristhian Zambrano,
inscrito en el Instituto de Previsión Social del
Abogado bajo el n° 90.812 en su
carácter de apoderado judicial de GALAXIA MÉDICA, C.A. para solicitar a la Sala, “Que provea lo conducente
respecto de la oposición de las medidas formulada por mi representada y a las
pruebas por ella promovidas en la articulación probatoria”.
El
14 de agosto 2012, compareció ante esta Sala la abogada María Genoveva Páez
Pumar, inscrita en el Instituto de Previsión Social
del Abogado bajo el n°85.558 en su
carácter de apoderada judicial de GALAXIA MÉDICA, C.A. para solicitar se ordene
la sustanciación de tal incidencia, conforme a los previsto en los artículos
163 y 164 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El
14 de agosto de 2012, esta Sala Constitucional, emitió auto observando que, por
error material, se agregó en fecha 03 de julio de 2012 el escrito relativo a la
promoción de pruebas en la oposición a las medidas cautelares (folios 376 al
478), siendo lo correcto haber agregado el mencionado escrito al cuaderno de
medidas, en consecuencia, conforme a las previsiones contenidas en el artículo
206 del Código de Procedimiento Civil, la Sala acuerda desglosar del presente
expediente el referido escrito, y agregarlo al cuaderno de medidas de dicho
expediente con copia certificada del presente auto.
El
24 de abril de 2013, compareció el abogado Javier Antonio López Cerrada, en su
carácter de Defensor IV adscrito a la Dirección General de servicios Jurídicos
de la defensoría del Pueblo, a fin de manifestar su interés en la presente
causa.
II
DE
LA MEDIDA CAUTELAR
Como
parte de la decisión n.o 790, del 6 de junio de 2012, esta Sala declaró
PROCEDENTE la tutela
cautelar solicitada, por Gabriela del Mar Ramírez Pérez, para ese entonces,
Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto se dictare la sentencia
definitiva en la presente causa y en los en los siguientes términos:
3.1. Se declara que la
problemática derivada de los implantes mamarios marca PIP,
fabricado por la compañía POLY IMPLANT PROTHÈSE (PIP), y colocados
en el cuerpo humano, es un tema de salud pública.
3.2. Se decreta la prohibición de
colocar implantes mamarios marca PIP, fabricados por la
compañía POLY IMPLANT PROTHÈSE (PIP), así como cualquier otro
implante no autorizado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud.
3.3. Se ordena el retiro y reemplazo de las
prótesis mamarias, marca PIP, de forma programada, a costa de la
Sociedad Mercantil GALAXIA MÉDICA, C.A. y del grupo económico del cual
forma parte, de los MÉDICOS CIRUJANOS y las CLÍNICAS PRIVADAS, que
intervinieron en la mamoplastia, en aquellos casos en los que se haya iniciado
el proceso de filtración de la prótesis, de modo que conforme a diagnostico
médico se determine que no se pueda esperar, para su extracción, la sentencia
definitiva.
3.4. Se ordena a los médicos de libre
ejercicio, a través de la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica,
Reconstructiva y Maxilofacial (SVCPREM) que suministren a los pacientes
sometidos a mamoplastia información sobre la marca de implantes mamarios
colocados.
3.5. Se ordena a los médicos de
libre ejercicio, a través de la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica,
Reconstructiva y Maxilofacial (SVCPREM) conservar las historias médicas de los
pacientes a los que se haya practicado mamoplastia.
3.6. Se ordena a los médicos de
libre ejercicio, a través de la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica,
Reconstructiva y Maxilofacial (SVCPREM) que gratuitamente realicen los chequeos
y/o exámenes necesarios a los pacientes que operaron y a quienes se colocaron
implantes mamarios marca PIP.
3.7. Se ordena a las Clínicas
Privadas a través de la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE CLÍNICAS Y HOSPITALES
(AVCH), que gratuitamente practiquen los exámenes de diagnóstico necesarios
a los pacientes que se operaron y portan implantes mamarios marca PIP.
3.8. Se ordena al Ministerio de
Poder Popular para la Salud, la elaboración de una planilla de registro de
datos, en su página web, a objeto de que quienes portan prótesis mamarias
marca PIP, fabricadas por la compañía POLY IMPLANT PROTHÈSE
(PIP), se inscriban para formar una relación de las personas afectadas.
3.9. Se ordena al Ministerio de
Poder Popular para la Salud, la elaboración de un PROTOCOLO y PROCEDIMIENTOS de
actuación para quienes portan prótesis mamarias, en el que se establezcan los
pasos que estas personas deben adoptar en su proceso de determinación, retiro y
sustitución de los implantes mamarios marca PIP.
3.10. Se ordena al Ministerio de
Poder Popular para la Salud, la elaboración de un PROTOCOLO y PROCEDIMIENTOS de
actuación para los médicos relacionados con la colocación de implantes mamarios
marca PIP, en el que se establezcan los pasos que éstos deben
adoptar para dar respuesta a este asunto.
3.11. Se ordena al Ministerio de
Poder Popular para la Salud, velar por estricto cumplimiento de lo ordenado por
vía cautelar en la presente decisión.
III
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR
De
acuerdo con el artículo 131 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia
“Cuando se acuerde alguna medida cautelar, transcurrirá un lapso de tres
días de despacho para la oposición. Si hubiere oposición, se abrirá cuaderno
separado y se entenderá abierta una articulación de tres días de despacho para
que los intervinientes promuevan y evacuen pruebas.” Por aplicación
supletoria del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil dicho lapso
comenzará a contarse bien desde la ejecución de la medida o desde las
notificaciones la última de los sujetos contra los que opere el decreto.
En
este caso el último de los afectados por la medida, la Asociación Venezolana de
Clínicas y Hospitales, fue notificada el miércoles 20 de junio de 2012, por lo
que los tres días de despacho para la oposición transcurrió el jueves 21,
martes 26 y miércoles 27 de junio de 2012. En consecuencia, la Sala observa que
la representación de la sociedad mercantil Galaxia Médica, C.A., la
representación de la Asociación Civil de Mujeres Venezolanas Afectadas por
Protesis Poly Implants Prothese “ASOMUVENAPIP” y la Asociación Venezolana de Clínicas
y Hospitales (AVCH) fueron los únicos que consignaron sus escritos de oposición
y apoyo, respectivamente, a las medidas cautelares dentro del lapso establecido
(antes del 27 de junio de 2012).
Ahora
bien, en el caso contrario, la representación de MULTI INDUSTRIAS MÉDICAS
MULTIMED C.A. y de LOCATEL FRANQUICIA, C.A., y de FARMACIA LOCATEL, C.A.,
consignaron sus escritos de oposición de manera extemporánea, por lo cual la
Sala debe declararlos inadmisibles.
En
tal sentido, en su escrito de oposición a las medidas cautelares, la
representación de Galaxia Médica, C.A.,
alegó lo siguiente:
Que, “Galaxia Médica es una empresa dedicada exclusivamente a
la importación, distribución y comercialización de equipos y productos médicos,
tal y como lo reconoce la accionante, y en consecuencia no fabrica equipos, ni
productos médicos, ni tampoco los opera o aplica, no fabrica equipos ni
productos en forma eficiente y consciente a favor de la población venezolana,
pues esta organización ha desarrollado prácticas comerciales que han permitido
el abaratamiento de los medicamentos y de los equipos de forma considerable y
sostenible”.
Que, “nuestro representado lo único que ha hecho es
comercializar los productos de Poly Implant Prothese, confiando de buena fe en
la trayectoria y reputación alcanzada en la primera década de este siglo por la
mencionada empresa fabricante de prótesis, y en el aval otorgado por las
autoridades sanitarias francesas, que le hicieron confiar en la calidad de sus
productos”.
Que,
“para la comercialización de los implantes PIP, nuestro representado cumplió
con todas las exigencias de carácter aduanal y sanitarias que las autoridades
competentes venezolanas exigieron en distintas oportunidades”.
Que,
“mediante los oficios Nros. 3606, 3607 y 3608 dirigidos a Galaxia Médica, el
Ministerio del Poder Popular para la Salud notificó la expedición de los
Registros Sanitarios números PMP-15.738, PMP-15.739 y PMP-15.740 concedidos por
el mencionado Ministerio a través de la Dirección General del Servicio Autónomo
de Contraloría Sanitaria, Dirección de Regulación y Control de Materiales,
Equipos, Establecimientos y Profesiones de Salud”.
Que,
“[l]os oficios y registros sanitarios antes mencionados evidencian que la
autoridad sanitaria venezolana autorizó la comercialización en todo el
territorio de la República Bolivariana de Venezuela de las prótesis PIP que le
fueron presentadas por Galaxia Médica, toda vez que concedió el correspondiente
Registro Sanitario, una vez que verificó el cumplimiento de los requisitos
legales exigidos para la obtención de dichos registros que nuestra representada
sometió a su consideración. De manera que, Galaxia Médica actuó de manera
diligente y cumplió con su deber de someter a consideración de las autoridades
sanitarias venezolanas la autorización para comercializar los implantes PIP”.
Que,
el “…27 de abril de 2010, fue notificada por la Dirección General del
Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, Dirección de Regulación y Control
de Materiales, Equipos, Establecimientos y Profesiones de Salud del Ministerio
del Poder Popular para la Salud, que debía proceder al retiro inmediato del
mercado de las conocidas prótesis PIP, tal y como se evidencia de la
comunicación que acompañó la demandante como anexo marcado ‘X’, ante lo que
Galaxia Médica informó al mencionado Servicio Autónomo que ‘responsablemente y
desde el inicio de la notificación realizada en Francia por la Agencia de
Seguridad Sanitaria de Productos de la Salud (AFSSAPS), procedió a suspender la
comercialización de toda la línea de productos de Poly lmplant. Igualmente y de
manera simultánea se comenzó el retiro del mercado de los productos antes
citados’ ”.
Que,
“…[e]n el marco de las acciones preventivas y voluntarias ejecutadas por
Galaxia Médica, se practicó una inspección extrajudicial ocular, para dejar
constancia de las prótesis retiradas y resguardadas a los fines de que las
autoridades competentes ordenasen lo procedente en estos casos, inspección.”
Que,
“[e]l retiro del mercado de las prótesis mamarias y el reintegro a los
distribuidores del costo de tales productos mediante las notas de crédito, no
es más que muestra del cumplimiento voluntario y el apego al ordenamiento
jurídico venezolano por parte de Galaxia Médica, acción que ya de por si
representó una pérdida financiera cuantiosa para nuestra representada, que
hasta los momentos no ha podido recuperar”.
Que,
“Galaxia Médica ha sido también una víctima, fue sorprendida en su buena fe,
tanto por la empresa fabricante, como por las autoridades francesas que
legitimaron ese producto y que la llevaron a adquirir inventarios importantes
que no ha podido realizar”.
Que,
“…del informe (Consignado en autos) del Instituto Nacional del Cáncer
Francés (INCA) y de lo informado por la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica
a través de su página, queda demostrado que no se ha determinado que exista
riesgo alguno de tales implantes puedan producir cáncer de ningún tipo, ni que
se requiera la explantación de manera urgente; por el contrario, las
autoridades antes referidas destacan la importancia de evaluar individualmente
a cada paciente”.
Que,
“…más reciente aun, el Servicio Nacional del Reino Unido confirmó que los
implantes PIP no representan una amenaza a largo plazo para la salud humana,
como lo refleja la nota de prensa publicada recientemente en el periódico El Universal,
específicamente el 18 de junio de 2012, del cual nos permitimos acompañar un
ejemplar marcado ‘7’ Por tanto, no existen pruebas del supuesto daño alegado,
ni de la urgencia aludida de que se realice la intervención quirúrgica que se
pretende en demanda, pues no está demostrada ninguna amenaza inminente que
atente contra la salud de las portadoras de prótesis PIP, y menos aún contra la
vida de esas personas”.
Que,
“…nos encontramos ante una acción, que pretende de forma cautelar o
provisional, alegando una supuesta amenaza inminente de daños a la salud y a la
vida, obtener una reparación del supuesto daño u amenaza, que de existir, lo
cual negamos, en todo caso bajo ningún supuesto es inminente, pues la
Defensoría del Pueblo ha esperado casi dos años para plantear en pretendida
representación de las portadoras de las prótesis PIP, denuncias del supuesto
daño o amenaza, a pesar de que, tal y como expresamos antes, según las
opiniones de los organismos competentes no existe tal riesgo inminente”.
Que,
“[h]asta la presente fecha se desconoce si todos los lotes de PIP fueron efectivamente
fabricados con el gel no autorizado, y se sospecha que dicho elemento fue
incluido a partir del año 2009, momento a partir del cual se incrementó la tasa
de roturas de las PIP. En efecto en el informe de las autoridades sanitarias
francesas citado y alegado por la Defensoría del Pueblo, se pone también de
manifiesto, que, ‘…si un número creciente de señalamientos de ruptura de
prótesis y una denuncia permitieron descubrir el fraude, los señalamientos de
materio-vigilancia que llegaron a la AFSSAPS antes de 2009 no fueron
suficientes para hacer aparecer un riesgo mayor sobre las prótesis PIP comparadas
con las de los demás proveedores.”
En
definitiva, solicitan que se, oiga esta oposición, se abra el lapso de pruebas
y, finalmente, declare con lugar la oposición e improcedente las medidas
precautelativas, solicitadas por la Defensoría del Pueblo y en especial la
orden prevista en el aparte tercero del decreto cautelar.
Por su parte, la representación de la ASOCIACION VENEZOLANA DE
CLINICAS Y HOSPITALES (AVCH), manifestó lo siguiente:
Que,
“…es una Asociación Civil sin fines de lucro, conformada por la agrupación
de distintas instituciones privadas de salud a nivel nacional, con un afán
eminentemente gremialista, teniendo por objetivo el promover el esfuerzo
cooperativo entre sus afiliados; promover, estimular y fomentar el conocimiento
de la ciencia médica, particularmente en todo lo relacionado con el
mejoramiento de la salud de la población; establecer vínculos con universidades
o entidades afines, entre otras, más en ningún caso ejecuta como tal acciones
propias de las instituciones que agrupa como entes dispensadores de servicios
de salud”
Que,
“la Asociación Venezolana de Clínicas y Hospitales (AVCH) individualmente
considerada, al no prestar servicios de salud, ni haber tenido participación
alguna en la fabricación de las prótesis mamarias, el otorgamiento de permisos
sanitarios y demás controles, previos, concomitantes o posteriores, necesarios
para el resguardo del derecho a la salud; ni haber efectuado la importación,
comercialización o colocación de los implantes mamarios de la marca PIP o
ningún otro, ni haber girado instrucciones o avalado su colocación, en ningún
momento puede ser considerada directa o indirectamente responsable del supuesto
riesgo o daño a la salud y a la vida de las usuarias portadoras de las
referidas prótesis mamarias”
Que,
“[n]o existe relación de causalidad alguna entre la existencia de la
Asociación Venezolana de Clínicas y Hospitales (AVCH) como asociación civil sin
fines de lucro y los posibles o presuntos daños que la Defensoría del Pueblo en
su actuación para protección de los intereses colectivos y difusos solicita
tutelar reforzadamente en esta demanda”.
Que
solicitan “se excluya del juicio principal y de la aplicación de la medida
cautelar acordada a la Asociación Venezolana de Clínicas y Hospitales (AVCH),
toda vez que, insistimos una vez más, dada su naturaleza, finalidad y
funciones, no ha tenido, formal ni material participación en los hechos que
motivan el juicio y la actuación cautelar ordenada por esta Máximo Tribunal de
la República, ni mucho menos existe elementos probatorio alguno”.
Que,
“para poder prestar una efectiva y eficiente colaboración en la consecución
de la medida cautelar acordada, el contenido y alcance de la misma debe ser necesariamente
delimitado” y medida que además tiene un contenido “difuso”, razón
por la cual, piden que se “delimite y aclare su alcance y contenido respecto
a nuestra representada”.
Piden
en definitiva que, “se excluya del juicio principal y de la aplicación de la
medida cautelar acordada a la Asociación Venezolana de Clínicas y Hospitales
(AVCH),”
Por
otra parte, en fecha 26 de junio de 2012, comparecieron las ciudadanas SANDY MARBELLY CONTRERAS DE MOLINA, CARMEN ELENA BARRETO
CERMEÑO, ADRIANA LUISA BABARESCO, AYURANIS OSIRIS MORILLO RODRÍGUEZ Y MAYRA
JOSÉ MARCHAN PARGOS, titulares de las
cédulas de identidad nos. V-8.807.149, V-5.596.812, V-9.622.862,
V-11.082.045, respectivamente, asistidas por los abogados, Gilberto Antonio Andrea González, Emilia De León Alonso de
Andrea y Maribel del Valle Hernández Mariño, ya identificados, actuando
en su carácter de representantes de la Asociación Civil de Mujeres Venezolanas
Afectadas por Protesis Poly Implant Prothese “ASOMUVENAPIP” a fin de solicitar, que sea
declarada sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada por este alto
tribunal, alegando lo siguiente:
Que, “en relación a la oposición a la medida cautelar
realizadas por las empresas agraviantes, debe considerarse que este producto científico
que vendieron a las mujeres venezolanas es altamente tóxico e irritante, que se
encuentra relleno de Silicona Industrial, lo cual es confesado a vox populi por
su creador, siendo así dicho producto espurio, nunca cumplió con las exigencias
legales a nivel sanitario que se exigen en Venezuela, por lo que también se
debe considerar que el permiso advierte que perderá toda vigencia, si existen
sustancias no declaradas o distintas a las declaradas, por lo que debe asumirse
que nunca tuvieron un permiso válido para su importación porque violaron las
disposiciones sanitarias correspondientes”.
Que, “existen en Venezuela más de 40.000 afectadas por el uso y
consumo de dicho producto por lo que tal y como lo señala el Juez
constitucional, es un asunto de salud pública que justifica siempre el uso de
los poderes cautelares, más aún cuando se utiliza para salvaguardar la vida y
la salud”.
En definitiva piden que, “…sea declarada sin lugar la oposición
hecha por las empresas agraviantes, porque son una negación de los poderes
cautelares del Juez”.
IV
DE LAS PRUEBAS
EN LA INCIDENCIA
CAUTELAR
El
3 de julio de 2012, el último de los días del lapso probatorio la
representación judicial de GALAXIA MÉDICA, C.A. promovió en autos (en
condición de reproducción) los siguientes “medios de prueba”: i) supuesta
confesión contenida en los alegatos por la Defensoría del Pueblo insertos en
autos, capítulo IV “Antecedentes”, páginas 7 y 8 pieza principal,
capítulo V “De la demanda”, páginas 11, 12, y 13 pieza principal; ii)
fotostatos de artículos de prensa que rielan en los folios 188 al 191 del
expediente; iii) actas de la inspección extrajudicial evacuada el 23 de
agosto de 2010 por la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao; iv) Inspección
judicial de los sitios en la red, en el que se encuentra publicado el resumen
emitido por la Agencia Francesa de Productos de salud (AFSSAPS), y el Servicio
nacional de Salud del Reino Unido en las direcciones www.sante.gouv.fr/pdf/synthese_rapport_PIP_def_01_02_12.pdf,
y www.dh.gov.uk/prod_consum_dh/groups/dh_digitalassets/@dh/@en/documents/digitalasset/dh_134657.pdf
sobre la situación de los controles sanitarios efectuados a la empresa Poly
Implant Prothese (PIP); v) prueba de informes a la empresa Laboratorios
Acme S.A. para que diga si efectuó ensayos sobre los implantes en cuestión, y
envíe copia de las certificaciones de ensayos emitidas el 21 de mayo 2007,
mediante el cual se determinó que dichos implantes cumplían con las normas
COVENIN referidas a esterilidad y toxicidad.
En lo referente a las
pruebas promovidas por la representación de la sociedad mercantil GALAXIA MÉDICA,
C.A., la Sala se ve forzada a inadmitir las pruebas indicadas en el
punto (i) y (ii) de este capítulo, ya que con la las afirmaciones y elementos
de prueba, consignados por la parte demandante en la presente acción y con las
que se pretende desvirtuar la validez de la medida, ya fueron considerados por
esta Sala como sustento para emitir el decreto cautelar, por lo que su análisis
resulta impertinente para desvirtuar la procedencia de la medida.
También es impertinente
el análisis de la inspección extrajudicial reseñada en el punto (iii) pues el
retiro de las prótesis de los depósitos de la empresa Galaxia Médica C.A. no
desvirtúa el riesgo que correrían las pacientes que fueron implantadas.
Por otra último, la
Sala desestima la solicitud de la empresa Galaxia Médica, C.A., de realizar
inspección judicial a fin de que este despacho ingrese a las direcciones de
internet www.sante.gouv.fr/pdf/synthese_rapport_PIP_def_01_02_12.pdf,
y www.dh.gov.uk/prod_consum_dh/groups/dh_digitalassets/@dh/@en/documents/digitalasset/dh_134657.pdf
para reproducir su contenido y traducirlo mediante intérprete público, ya que con
éstas la parte oponente pretende probar una circunstancia que justamente
fundamentó la medida cautelar impuesta, cual es el desconocimiento de los efectos
que la silicona no autorizada pudiera tener en la salud de quienes fueron
implantados con prótesis PIP.
Del mismo modo, la Sala
se ve forzada a desestimar la solicitud de informes (v) al laboratorio ACME, S.A.,
toda vez que la medida dictada no desconoce que las prótesis contaban con los
permisos sanitarios, de hecho, al dictar la cautelar, esta Sala tuvo en
consideración dicha circunstancia; de manera que no se aprecia que ese informe
aporte algún elemento que permita desvirtuar la necesidad de reemplazar los
implantes en los términos establecidos por la Sala. Así se declara.
V
DE LAS CONSIDERACIONES
PARA DECIDIR
Vistos los argumentos esgrimidos por las representaciones de las
partes en oposición, pasa esta Sala a decidir la presente incidencia y, a tal
efecto, observa:
Respecto a la oposición formulada por la representación de GALAXIA
MÉDICA, C.A., esta Sala debe señalar que tal
como ha manifestado esa empresa, en su condición de parte demandada, al ser la
que importó y comercializó de forma masiva en Venezuela, los productos (Prótesis)
de la empresa internacional Poly
Implant Prothese, debe determinarse si aquella tiene o no responsabilidad de
garantizar la calidad de esos productos, ante sus destinatarios finales, sobre
todo ante el planteamiento según el cual una cantidad indeterminada de las
prótesis para implantes mamarios conocidas como PIP, contienen silicona
industrial no apta para su implante en el cuerpo humano, lo que evidenciaría un
riesgo posible de que éstas ocasionen daños en la salud a sus portadores y
portadoras, que pudieran incluso causar la muerte; peligro que este máximo
tribunal considera suficiente para justificar el decreto cautelar que pidió la
Defensoría del Pueblo, pues tal como reconoce Galaxia Médica, C.A. “se
desconoce si todos los lotes de PIP fueron efectivamente fabricados con el gel
no autorizado, y se sospecha que dicho elemento fue incluido a partir del año
2009, momento a partir del cual se incrementó la tasa de roturas de las PIP”,
incertidumbre
que obliga a mantener las medidas cautelares declaradas para resguardar la salud y la vida de quienes manifiesten haber sido
afectados por el producto conocido como prótesis PIP, razón por la que se reitera
que Galaxia Medica, C.A., debe asumir cautelarmente el costo de las prótesis
mamarias a reemplazar, tal como señala el cardinal 3.3 de la decisión de esta
Sala sobre las medidas cautelares solicitadas por la Defensoría del Pueblo, a
tenor de los siguiente:
3.3. Se ordena el retiro y
reemplazo de las prótesis mamarias, marca PIP, de forma programada,
a costa de la Sociedad Mercantil GALAXIA MÉDICA, C.A. y del
grupo económico del cual forma parte, de los MÉDICOS CIRUJANOS y
las CLÍNICAS PRIVADAS, que intervinieron en la mamoplastia, en
aquellos casos en los que se haya iniciado el proceso de filtración de la
prótesis, de modo que conforme a diagnostico médico se determine que no se
pueda esperar, para su extracción, la sentencia definitiva.
En lo referente a la oposición de la
representación judicial de la Asociación
Venezolana de Clínicas y Hospitales (en adelante AVCH):
La Sala rechaza la solicitud realizada en su
escrito de oposición por parte de la AVCH, de excluirles del
juicio principal y de la aplicación de la medida cautelar acordada por el
argumento de que ésta no ha tenido participación en los hechos que motivan el
presente juicio y la actuación cautelar ordenada por este Máximo Tribunal, por
carecer, según lo enunciado, de elementos probatorios en su contra.
Al respecto, la Sala ratifica que por ser esta
una acción en protección a intereses colectivos y difusos de todas las personas
a las que le fueron implantados las prótesis PIP, y por ser la AVCH la
asociación gremial que agrupa a un gran número de empresas prestadoras de
servicios de salud privada, debe asumir la representación responsable en cuanto
a sus afiliados, en cada uno de los casos que se encuentren insertos en el
Registro habilitado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, en el
que se señala específicamente el centro de salud o clínica privada en el cual
se realizó la intervención quirúrgica en la cual fue implantado al paciente la
prótesis PIP.
En tal sentido, dicha representación queda
demostrada en el documento constitutivo estatutario de la AVCH (el cual consta
en autos), cuando señala en su artículo segundo: “La Asociación Civil tendrá
por objeto agrupar instituciones privadas de salud a nivel nacional para sin
ánimo de de lucro realizar entre otros los siguientes objetivos: (…) 10.
Servir de vínculo permanente entre todos los establecimientos miembros de su jurisdicción,
erigiéndose en portavoz y representantes de los mismos. 11.
Ejercer la coordinación entre los establecimientos de salud y destacar
las más amplia responsabilidad profesional, propendiendo al afianzamiento de
los preceptos de ética médica para alcanzar propósitos comunes” (Resaltado
añadido).
Ahora bien, en referencia a la solicitud de la
AVCH de que se precise la medida acordada en el cardinal 3.7, pasa la Sala a
señalar lo siguiente:
La orden cautelar de que las clínicas privadas
practiquen, de manera gratuita, los exámenes de diagnósticos necesarios a los
pacientes que fueron intervenidos y portan implantes mamarios PIP, recae
directamente en cada una de las clínicas que realizaron dicha intervención
quirúrgica de mamoplastia implantando prótesis de la empresa “Poly
Implant Protheses” a
cualquiera de los pacientes que presente la factura de pago por prestación de
servicios, en las que se demuestre que dicha intervención fue realizada en ese determinado
centro de salud privada.
A tal efecto, la obligación cautelar que recae
sobre la (AVCH), se refiere a la intermediación que esta realice para que la
totalidad de sus clínicas afiliadas, garanticen a cada paciente que fue
intervenido en sus instalaciones y bajo la prestación de sus servicios, el
cabal cumplimiento de la presente medida, y de no lograr dicho objetivo, emitir
informe al Ministerio del Poder Popular para la Salud, a través de la Dirección
de Contraloría Sanitaria, para que este realice los procedimientos
administrativos necesarios para que el Centro o Clínica cumpla con la medida
acordada; de igual forma, la AVCH, deberá remitir a la referida Dirección de Contraloría
Sanitaria, el listado de todas sus clínicas afiliadas, a efectos de realizar
una labor conjunta que permita el cumplimiento de lo ordenado por este máximo Tribunal.
Ahora
bien, una vez expuestas las observaciones a los alegatos de las partes
oponentes a las medidas cautelares, esta Sala Constitucional considera pertinente,
citar las razones que motivaron el otorgamiento de las medidas cautelares
solicitadas para ese entonces por la representación de la Defensoría del
Pueblo:
“El
artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia reconoce en el
marco del Capítulo II, ‘De los procesos ante la Sala Constitucional’, que está
inscrito en el Título XI, bajo la denominación ‘Disposiciones Transitorias’,
las potestades cautelares generales que ostenta la Sala Constitucional con
ocasión a los procesos jurisdiccionales tramitados en su sede.
Con
respecto a la facultad cautelar que otorga la norma antes citada, esta Sala
asentó en sentencia n.° 1.025 del 26 de octubre de 2010, (caso: Constitución
del Estado Táchira), lo siguiente:
‘La
norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta
Sala (Vid. Decisión N° 269/2000, caso: ICAP), según la cual, la tutela cautelar
constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y,
por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo
de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no
constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una
decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho
sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz
funcionamiento de la función jurisdiccional.
Significa
entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su
naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para
salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden
providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar
se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.
Resulta
así oportuno referir a Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires), en el sentido que como efecto del matiz
servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de
fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las
medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión
definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo
definitivo.
Entonces,
el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y
profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un
conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento
de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual,
deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los
intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad
de los actos del Poder Público’.
En
aplicación de las anteriores premisas, considera la Sala, de una revisión
preliminar y no definitiva de los elementos probatorios cursantes a los autos,
así como de las alegaciones que fueron formuladas por la representación de la
Defensoría del Pueblo, quien se constituyó como parte accionante en esta causa,
y de la ponderación de los derechos e intereses colectivos que se señalaron
como afectados por la situación de hecho que fundamentó la presente solicitud,
que hay elementos que hacen presumir un menoscabo de derechos fundamentales a la vida y a la salud, de las personas
que tienen implantes mamarios marca PIP que fueron fabricados
por la Compañía ’POLY IMPLANT PROTHÈSE (PIP)’.
En tal sentido, se advierte que la presente demanda está dirigida
a la tutela de todas las personas que se han visto
afectadas por la colocación de prótesis mamarias marca PIP, fabricadas por la CompañíaPOLY
IMPLANT PROTHÈSE (PIP), lo
cual debe adminicularse al posible riesgo inminente que existe sobre la vida y
la salud de las mismas, conforme a las denuncias que fueron planteadas y,
particularmente, a los elementos de convicción presentados conjuntamente con la
demanda interpuesta, tales como la copia del comunicado de
fecha 30 de marzo de 2010, de la Agencia Francesa de Seguridad Sanitaria de
Productos de la Salud (AFSSAPS) por medio del Sistema de Vigilancia de
Productos Sanitarios, mediante el cual puso de manifiesto que los implantes
mamarios marca PIP, fabricados por la compañía POLY
IMPLANT PROTHÈSE(PIP), estaban siendo fabricadas con una
silicona NO AUTORIZADA, desconociéndose los efectos en el ser
humano, por lo que se ordenaba su retiro del comercio; la ’Información
Complementaria a la Nota de Seguridad sobre Prótesis Mamarias Poly Implant (PIP)’,
distinguida bajo la Ref.: 014/Septiembre 2010, de fecha 28 de septiembre de
2010, emanado de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios
(AEMPS), donde se señala que las autoridades sanitarias francesas han informado
de los resultados de los análisis que fueron practicados donde se corrobora la
fragilidad de esta prótesis mamarias, marca PIP, su poder de
irritabilidad, y una significativa heterogeneidad de los productos utilizados y
el Informe del 01 de febrero de 2012, de la Agencia Francesa de Seguridad
Sanitaria de Productos de la Salud (AFSSAPS) dirigido al Ministerio del
Trabajo, Empleo y Salud de la República Francesa, en el que concluyen que ’el
incumplimiento, la falta de calidad, la variabilidad de un lote a otro y el
poder irritantes son cuatro elementos que justifican por sí solas, como medida
de precaución, la explantación prótesis (sic) y el seguimiento
de las mujeres implantadas’ lo cual configura la presunción grave del
peligro en la demora -periculum in mora- ante el riesgo de que quede
ilusoria la ejecución del fallo.
Lo
anterior, en criterio de la Sala, y sin que ello represente un juicio
definitivo sobre el caso, constituye una presunción de buen derecho -fumus boni
iuris- que obra en beneficio de todas las personas que se encuentran
afectadas por la colocación de prótesis mamarias marca PIP, fabricadas por la Compañía POLY
IMPLANT PROTHÈSE (PIP), que debe ser tutelado cautelarmente para evitar la
concreción de un daño irreparable a la salud y a la vida de las mismas, hasta
tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso.” (Sentencia
SC n.°
790 del 6 de junio de 2012).
Por
otra parte, de los diferentes escritos de oposición se puede deducir que las
partes oponentes buscan que esta Sala se pronuncie, de forma anticipada, sobre
el fondo de la controversia, lo que no se corresponde con esta oportunidad
procesal, toda vez que ello será objeto de la sentencia definitiva. Así se
declara.
Finalmente, sobre
la base de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Sala
debe declarar inadmisible, por extemporánea, la oposición a las medidas
decretadas en la sentencia n° 790 del 06 de junio de 2012, interpuesta por las
representación de MULTI INDUSTRIAS MÉDICAS MULTIMED C.A. y de LOCATEL
FRANQUICIA, C.A., y de FARMACIA LOCATEL, C.A., y sin lugar las oposiciones ejercidas
por Galaxia Médica, C.A. y por la Asociación Venezolana de Clínicas y
Hospitales (AVCH). En
consecuencia, debe ratificar en toda y cada una de sus partes la medida
cautelar dictada por esta Sala a través de la sentencia n° 790 del 06 de
junio de 2012. Así
se decide.
VI
DECISIÓN
En atención a las
anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
Primero: INADMISIBLE
la oposición a las medidas decretadas en la sentencia n° 790 del 06 de junio de
2012, interpuesta por las representación de MULTI INDUSTRIAS MÉDICAS MULTIMED
C.A. y de LOCATEL FRANQUICIA, C.A., y de FARMACIA LOCATEL, C.A.
Segundo: SIN
LUGAR las oposiciones ejercidas por Galaxia
Médica, C.A. y por
la Asociación
Venezolana de Clínicas y Hospitales (AVCH), en consecuencia,
Tercero: RATIFICA
en toda y cada una de sus partes la medida cautelar dictada por esta Sala a
través de la sentencia n° 790 del 06 de junio de 2012.
Publíquese,
regístrese y notifíquese.
Dada,
firmada
y
sellada
en
el
Salón
de
Despacho
de
la
Sala
Constitucional
del
Tribunal
Supremo
de
Justicia,
en
Caracas,
a
los
07
días
del
mes
de
abril
de
dos
mil
quince
(2015).
Años:
204º
de
la
Independencia
y
156º
de
la
Federación.
La
Presidenta
GLADYS
MARÍA
GUTIÉRREZ
ALVARADO
Ponente
El Vicepresidente,
ARCADIO
DE
JESÚS
DELGADO
ROSALES
…/
…/
Los
Magistrados,
Francisco Antonio Carrasquero López
LUISA
ESTELLA
MORALES
LAMUÑO
MARCOS
TULIO
DUGARTE
PADRÓN
CARMEN
ZULETA
DE
MERCHÁN
…/
…/
JUAN
JOSÉ
MENDOZA
JOVER
El
Secretario,
JOSÉ
LEONARDO
REQUENA
CABELLO
GMGA.
Expediente n.º 12-0526.
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